פסק-דין בתיק ה"פ 45223-10-10

מבקשת 1 (להלן: "המבקשת"), אגודה שיתופית בה חברים קיבוצים ומושבים מצפון הנגב ואיזור עזה, עוסקת בקליטת מי קולחין מטוהרים ממכון הטיהור של עיריית אשקלון ואספקתם להשקיית שדות חבריה וצרכנים נוספים. משהיקף מי הקולחין המטוהרים עלה על יכולת הקיבול של המאגר שברשותה החלה המבקשת במשא ומתן עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל") להקמת מאגר מים נוסף בקיבוץ נגבה.

ביום 24.12.2008 נכרת בין המבקשת לבין המינהל "הסכם הרשאה לתכנון" (להלן: "הסכם התכנון") וביום 11.8.2009 נכרת בין הצדדים "חוזה הרשאה" לפיו הקצה המינהל למבקשת שטח להקמת מאגר מים (להלן: "הסכם ההרשאה").

משפנתה המבקשת אל המינהל בבקשה לחתום על  בקשה להיתר בנייה, הודיע לה המינהל במכתב מיום 23.8.2010, כי הבקשה לביצוע עסקת הרשאה בפטור ממכרז אינה מאושרת בשל היקפי החומר המבוקשים להוצאה מהאתר (להלן: "עודפי העפר"). כנגד החלטה זו של המינהל הוגשה התובענה שלפני בה עותרת המבקשת להצהיר כי:

         א.         על המינהל לקיים את חוזה ההרשאה ובכלל זה לאפשר למבקשת לפעול לפי סעיף 21 לחוזה ההרשאה, ולהוציא עודפי חומרים, אשר יוצרו כתוצאה מהקמת המאגר, בתשלום תמלוגים למינהל, כמפורט בהסכם ההרשאה.

          ב.         על המינהל להוסיף חתימתו הנדרשת על היתר בניה ו/או היתרי עבודה ו/או כל מסמך אחר אשר מופנה לוועדת התכנון והבניה הרלוונטית - והכל, כדי לאפשר תחילת ביצוע עבודות הקמת מאגר המים, בהתאם להסכם ההרשאה.

          ג.          ליתן למבקשת היתר לפיצול סעדים.

בדיון מיום 3.3.2011 הסכימו הצדדים למתן פסק דין על פי החומר המונח לפני בית המשפט, ללא חקירות. בדיון האמור ניתנה למינהל רשות להגיש שתי חוות דעת בנושא היקף ושווי עודפי העפר וניתן צו להגשת סיכומים.

טענות המבקשת

         א.         עובר לכריתת הסכמי התכנון וההרשאה הוצגו למינהל תוכניות ההקמה של מאגר המים ונמסרו למינהל נתונים אודות היקף עודפי העפר. המינהל אישר את התב"ע בה פורט היקף עודפי העפר לצורך הגשה לועדות התכנון והבניה.

          ב.         המינהל אישר את ביצוע העסקה בפטור ממכרז לפי תקנה 3 (28) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1973 (להלן: "תקנות המכרזים") ובאותו המסמך  אף התייחס להסדר ביחס לעודפי העפר, והסדר זה נקבע על ידי המינהל כלל בהסכם ההרשאה.

          ג.          בתב"ע שאושרה נקבע כי עודפי העפר ייערמו ויפונו על ידי הקבלן המבצע לצרכיו בתיאום ובאישור המינהל, ולא נקבע כי מתן היתר הבניה מותנה בעריכת מכרז. הוראות אלה הינן בגדר חיקוק.

          ד.         על פי חוות הדעת של מר שאול קרונלנד (להלן: "מר קרונלנד"), כלכלן מומחה בתחומי הכרייה והחציבה, ההפרש בין התמלוגים שישולמו למינהל לבין ההכנסה משיווק עודפי העפר עומד על כ - 8,700,000 ש"ח ואילו עלויות ההפקה של עודפי העפר עומדות על כ - 9,100,000 ש"ח. ממילא אין פער גדול בין ההכנסות הצפויות למינהל בשתי החלופות האמורות.

         ה.         עד היום לא פוצלו עבודות הקמת מאגר מים מעבודות החפירה, ופיצול העבודות להקמת מאגר המים כאן, עלול לגרום לקריסת מאגר המים.

          ו.          אף אם יימצא שהיה צורך בקיום מכרז ביחס לעודפי העפר ולאור דוקטרינת הבטלות היחסית, אין לבטל את ההסכם או חלקים ממנו נוכח הפגיעה הכרוכה בכך למבקשת ולציבור לנוכח הסכנה שמאגר המים לא יוקם אם יפוצלו העבודות. בהקשר זה טוענת המבקשת כי עד היום לא פיצל המינהל עבודות להקמת מאגר מים מעבודות החפירה, ופיצול העבודות להקמת המים עשוי אף לגרום לקריסת מאגר המים.

טענות המינהל

         א.         עובר לכריתת הסכמי התכנון וההרשאה לא היה המינהל מודע להיקף עודפי העפר ולא התקיים דיון בעניין זה על ידי הגורמים שאישרו את העסקה עם המבקשת, בהם ועדת הפטור ושר האוצר. המבקשת נמנעה מלציין את כמות עודפי העפר עד לאחר כריתת ההסכמים, ואף כעת, מנסה המבקשת להצניע את שווי עודפי העפר.

          ב.         דמי ההרשאה להקצאת הקרקע למאגר המים למשך כל תקופת ההרשאה נקבעו על סך של 67,510.31 ש"ח וברור שכנגד תמורה זו לא התכוון המינהל להעניק למבקשת טובת הנאה ששווייה עשרות מיליוני שקלים במסגרת פטור ממכרז. במיוחד כך מקום שהבקשה היחידה שהגישה המבקשת הייתה בקשה להקצאת קרקע בפטור ממכרז להקמת מאגר מים ולא פטור ממכרז למכירת עודפי עפר.

          ג.          תקנה 28 (ב) לתקנות המכרזים קובעת חובה להעביר לאישור ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל עסקה ששווייה עולה על 5,000,000 ש"ח, ואילו הייתה נדונה עסקת הוצאת עודפי העפר ששווייה עשרות מיליוני שקלים, אזי היה על המינהל לאשרה בועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל. בפועל עסקת ההרשאה אושרה על ידי הנהלת המינהל ולא על ידי ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל.

          ד.         התנאים בהסכמי התכנון וההרשאה הנוגע לתשלום תמלוגים בגין עודפי העפר נועדו להבטיח שישולמו למדינה תמלוגים בעד עודפי עפר זניחים, ורק על בסיס הנחה זו הסכים המינהל לנסח את ההסכמים כפי שנוסחו ונחתמו.